LA NOCIÓN DE BUEN GOBIERNO EN LA SIMBIOSIS ENTRE LA ARISTOCRACIA Y LA DEMOCRACIA: EL IMPACTO DE LOS CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS EN EL DERECHO Y LOS RIESGOS DE LA TECNOCRACIA

Conforme a lo anotado a la entrada del pasado 5 de mayo del presente año, la aristocracia tiene una manifestación actual en el Estado moderno, en la medida que la tecnocracia es una concepción según la cual los cargos públicos deben ser desempeñados por especialistas en sectores productivos o de conocimiento, y no por políticos. Igualmente, se explicó que esta concepción del ejercicio del poder entraña dos (2) riesgos: por un lado, la sustitución de las normas jurídicas por las normas técnicas y, por otro, un debilitamiento del control democrático de las decisiones. Por tanto, el presente texto pretende valorar ambas circunstancias desde la noción de buen gobierno, en el equilibrio entre las decisiones de pocos (aristocracia) y muchos (democracia). Lo anterior, para efectos de argumentar en vínculo entre la ética y la política.

i. En relación con el primer riesgo planteado, dado que el derecho tiene un carácter práctico y una injerencia inmediata en la realidad social, no es acertado pensar que las autoridades ejecutan actividades con fundamento exclusivo en normas jurídicas, pues la concreción del interés general implica tener en cuenta consideraciones de orden técnico. Por ejemplo, no es suficiente que la Constitución disponga sobre la prestación eficiente de los servicios públicos, si los operadores carecen de los conocimientos necesarios para la instalación del acueducto o el fluido eléctrico. Ambas situaciones requieren la intervención de ingenieros y electricistas, pues -entre otros aspectos- no sólo es necesario conocer cuáles son los implementos idóneos para la construcción de la red de tuberías y las torres de energía, sino también la ubicación de la infraestructura necesaria para el suministro del agua y la electricidad. Por ello, derecho y técnica se distinguen con fundamento en los siguientes criterios[1]:

‹‹Derecho

‹‹Técnica

‹‹l. Vincula personas (o cosas en función de personas). ‹‹2. Se sustenta en una legitimidad axiológica. ‹‹3. Prescribe conductas debidas por referencias a valores. ‹‹4.  Establece expectativas de conductas personales. ‹‹5. Juzga la acción por su licitud. ‹‹6. A la violación de las normas sigue la sanción. ‹‹7.  El orden normativo es rígidamente nomocéntrico y jerárquico.  ‹‹8. Su función es mantener un sistema socio político››.

‹‹l. Relaciona objetos (o personas consideradas como objetos). ‹‹2. Se sustenta en una legalidad natural. ‹‹3. Prescribe manipulaciones adecuadas a la consecución de un resultado ‹‹4. Prevé situaciones reales de los objetos. ‹‹5. Critica la acción por su funcionalidad o eficacia. ‹‹6. Al error en la elección o aplicación de la regla sigue el fracaso. ‹‹7. El sistema de reglas es plural y la jerarquía de sus componentes depende del problema a resolver o del objeto a conseguir. ‹‹8.  Su función es acrecer el área de dominio de los objetos››.

Pese a las diferencias, el derecho es a la técnica como la forma a la materia: en efecto, mientras conocimientos técnicos constituyen el sustrato material de la decisión, el derecho es el instrumento que permite su formalización jurídica. Esta simbiosis se observa en la creación, interpretación y aplicación del derecho. Por un lado, el Congreso cuenta con asesores que, desde el punto de vista extrajurídico, analizan los motivos de oportunidad y conveniencia para (des)aprobar un proyecto de ley: esto es frecuente en normas que tienen alto impacto en indicadores macro y microeconómicos o en las disposiciones que reforman el Estatuto Tributario. Por otra parte, si bien el grueso de las decisiones técnicas corresponde más a la Administración que al legislador, las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios son el ejemplo prototípico de la influencia de áreas técnicas en la fijación del régimen tarifario. Finalmente, aunque el juez accede a otras áreas del conocimiento a través de los peritos, la práctica y la valoración de este medio de prueba es un punto decisivo para definir las controversias suscitadas en la responsabilidad médica, en los pleitos derivados de la ruptura del equilibrio económico en los contratos de obra o concesión, entre otros.

Estos ejemplos no sólo reflejan la interdisciplinariedad del derecho, sino que los conocimientos técnicos -en el grueso de los casos- preceden o son un presupuesto necesario de las decisiones adoptadas. Sin embargo, la doctrina reconoce que ‹‹[…] conforme  las  sociedades  pasaron  de  una  economía  familiar  a  una economía  de  mercado,  y  de  una  economía  de  mercado  a  una  economía  protegida,  regulada,  planificada,  aumentaron  los  problemas  políticos  que  requirieron  capacidad  técnica.  Los problemas técnicos necesitan de expertos, de un conjunto cada vez más grande de personal especializado. De esto ya se había dado  cuenta  hace  más  de  un  siglo  Saint-Simón  quien  era  favorable  al  gobierno de  los  científicos  y  no  de  los  juristas››[2].

Aunque en la práctica es poco frecuente que el profano esté a la altura de las discusiones técnicas, lo usual es que los técnicos pretendan influir en el contenido de las normas. Este hecho genera el riesgo de la democracia sea sustituida por una tecnocracia. Dicho peligro es evidente, en la medida que la decisión de las mayorías puede ser reemplazada por la orientación de los expertos. La tecnocracia deja decisiones trascendentales del quehacer administrativo en manos de unas pocas personas cualificadas, dado que el carácter plural y heterogéneo de las ideologías políticas puede entorpecer la implementación de medidas más convenientes.

Naturalmente, estos enfoques no son necesariamente contrapuestos, aunque existen áreas de fricción[3]. Por ejemplo, mientras la elección de los representantes en los órganos de elección popular requiere procedimientos democráticos, el enfoque técnico es necesario en la prestación de los servicios de salud, máxime cuando el paciente no está en capacidad de autodiagnosticarse ni, mucho menos, de elegir prudentemente el tratamiento para la enfermedad. No obstante, existen zonas de frontera donde los intereses de la mayoría entran en contradicción con las orientaciones de los expertos. El caso paradigmático se relaciona con los planes de ordenamiento territorial; pero es más visible en el establecimiento del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, donde no es conveniente que el precio se fije en consideración a la oferta y la demanda, por la inexistencia de un régimen de competencia perfecta. 

ii. Por otra parte, si bien gran parte de las decisiones gubernamentales son resueltas conforme a los dictados de las diversas áreas del conocimiento, esta circunstancia no implica per se un debilitamiento del control intersubjetivo. En efecto, si bien la administración tiene una autonomía técnica para escoger los medios necesarios para la satisfacción del interés general, esta discrecionalidad no es absoluta y, en todo caso, está sometida a las reglas de la participación democrática.

Por un lado, pese a que diversas áreas del conocimiento plantean controversias sobre los métodos utilizados para alcanzar una solución, es posible la aceptación de supuestos donde un fin sólo puede ser alcanzado de una manera específica. Si la Administración pretendiera alcanzarlo a través de otro mecanismo, asume la carga de argumentar su elección y, sobre todo, de responder en caso de que los costos de implementar la medida sean mayores a los beneficios obtenidos. De la misma manera, algunas áreas plantean consensos sobre las medidas que no se pueden tomar en un determinado asunto, bajo ninguna circunstancia. Es decir, las reglas técnicas que gozan de un acuerdo intersubjetivo sobre su (in)eficacia son un paramento de control de las decisiones, en la medida que aluden a su proporcionalidad o razonabilidad[4].

Por otra parte, cuando existe una multiplicidad de medios igualmente adecuados para alcanzar un fin, la elección final -si bien corresponde a la autoridad competente- está abierta al debate previo con las personas afectadas por la medida. En efecto, el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 dispone la publicación de ‹‹Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general››. Esta norma consagra una oportunidad de participación, razón por la cual la entidad debe publicar los informes técnicos que fundamenten la decisión. En este sentido, la doctrina anota que:

‹‹[…] la autoritas profesional de experto no permite en ningún caso que sea él quien decida. Ni aquellos supuestos en el que el experto aparece como el elemento definidor de un determinado tipo de organización institucional de control sobre la ciencia o la técnica. Por más que la sociedad deposite toda su fe en el experto y pretenda delegar toda responsabilidad en la ciencia, ello no es posible. La decisión debe seguir estando en la sociedad, lo cual obliga […] a una “repolitización del ámbito ocupado hoy por los expertos”.

››Efectivamente, en un Estado democrático el experto es situado por ciudadanía en una atalaya que le posibilita hacer previsiones, ponderar riesgos y, en su caso, decidir legítimamente las medidas correctoras oportunas, pero no les permitido escamotear la información u ofrecerla de manera parcial. Por este motivo, la del experto no deja de ser una figura controvertida. Que la ciudadanía acepte dejar en manos de un grupo cualificado de ciudadanos la toma de decisiones trascendentales para el gobierno de la comunidad es un tema no exento de peligros para la propia sociedad. La legitimación del experto fundado en su saber no tiene porque ser cuestionada, siempre que las misma no tenga un carácter institucionalizado que ahogue el debate. Precisamente, el libre contraste de pareceres es el que hace hacer posible la toma de decisiones de un modo no técnico y, en consecuencia, de manera más democrática››[5].

Así, aunque la técnica tiene una gran influencia en la toma decisiones vinculantes, existen mecanismos normativos que impiden que la democracia degenere en una tecnocracia, ya que comprobada la (in)eficacia de una regla técnica, existe una limitación necesaria y objetiva de la discrecionalidad y, además, la escogencia del método adecuado está abierta al debate participativo.

iii. En definitiva, la interacción permanente entre el gobierno de pocos y de muchos permite fundamentar una relación entre la ética y la política: mientras la primera establece los fines de la actuación del Estado, la segunda se preocupa por los medios disponibles para el cumplimiento de los objetivos institucionales. Mediante la primera, a través de mecanismos de participación directa o indirecta, se construye marco teleológico de las decisiones gubernamentales; lo anterior, conforme a los dictados de ética social. No en vano, las instituciones pretenden la defensa de la dignidad humana, la propiedad privada, la libertad personal, del interés general, entre otras.

Sin embargo, una vez fijados estos fines, los medios técnicos utilizados por los órganos ejecutores no pueden desconocerlos y/o extralimitarlos, en la medida que la discrecionalidad no permite perseguir fines arbitrarios. Así, no es cierto que el fin justifique necesariamente a los medios, máxime cuando la doctrina explica que: «La política no la podemos entender sin los valores que la inspiran como la libertad, la justicia y la igualdad. La primera no se puede entender sin responsabilidad y con límites que fomenten la justicia y ésta a su vez propicie la igualdad de oportunidades. Estos valores deben de ser de carácter social, deben ser comunes, objetivos y deben poder cumplirse. Para todo ello es requisito el imperio de la ley ya que como señalaba Rousseau la ley es la voluntad general»[6].  

Desde esta perspectiva, la evaluación del medio técnico adoptado por pocas personas es evaluado a luz de los objetivos dispuestos por el gobierno de las mayorías; razón por la cual las decisiones políticas no se justifican en sí mismas, ya que tienen un referente externo. Como explica BOBBIO: «La ética política es la ética del que ejerce la actividad política. Ahora bien, la actividad política en la concepción de quien desarrolla su propio argumento partiendo de la consideración de la ética profesional no es el ejercicio del poder en cuanto tal, sino del poder para la consecución de un fin que es el bien común, el interés colectivo o general. No se trata del gobierno sino del buen gobierno. Uno de los criterios tradicionales y permanentemente renovado para distinguir el buen gobierno del más gobierno es, justamente, la valoración de la obtención o no de este fin específico. Buen gobierno es aquel que persigue el bien común, mas gobierno es el que persigue el bien propio»[7].

---

[1] GARCÍA PELAYO, Manuel. Burocracia y Tecnocracia. Madrid: Alianza Editorial, 1982, p. 30. 

[2] BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. México DC: Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 26.

[3] MOSTERÍN, Jesús. Lo mejor posible: racionalidad y acción humana. Madrid: Alianza Editorial, 2008, p. 76-79.

[4] Sobre este punto, GORDILLO explica lo siguiente: ‹‹[…] es preciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas —indiscutibles e indiscutidas, por lo general— y aspectos técnicos susceptibles de controversia. En el primer caso, si desde el punto de vista de la técnica lo que la administración ha hecho o pretende hacer es indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ilegítima; en cambio, si se trata de cuestiones técnicas en las que cabe admitir la duda y los mismos técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido una de las posibles vías técnicas›› (GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo: parte general. Tomo I. Octava Edición. Buenos Aries: Fundación de Derecho Administrativo, 2003, p. X-15).

[5] TARRÉS VIVES, Marc. Normas técnicas y ordenamiento jurídico. Barcelona: Tirant Lo Blanch, 2003, p.

[6] ALARCÓN MENCHACA, Laura. Ética y política: ¿una relación obligada? Consultado el 17 de mayo de 2017 en la página http://www.ufsj.edu.br/portal2-repositorio/File/art4_rev9.pdf

[7] BOBBIO, Norberto. Teoría general de la política. Madrid: Trotta, 2005, p. 219-220.