LA NOCIÓN DE BUEN GOBIERNO EN LA
SIMBIOSIS ENTRE LA ARISTOCRACIA Y LA DEMOCRACIA: EL IMPACTO DE LOS
CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS EN EL DERECHO Y LOS RIESGOS DE LA TECNOCRACIA
Conforme a lo
anotado a la entrada del pasado 5 de mayo del presente año, la aristocracia
tiene una manifestación actual en el Estado moderno, en la medida que la tecnocracia es una concepción según la cual los cargos públicos deben ser
desempeñados por especialistas en sectores productivos o de conocimiento, y no
por políticos. Igualmente, se explicó que esta concepción del ejercicio del
poder entraña dos (2) riesgos: por un lado, la sustitución de las normas
jurídicas por las normas técnicas y, por otro, un debilitamiento del control
democrático de las decisiones. Por tanto, el presente texto pretende valorar
ambas circunstancias desde la noción de buen gobierno, en el equilibrio entre
las decisiones de pocos (aristocracia) y muchos (democracia). Lo anterior, para
efectos de argumentar en vínculo entre la ética y la política.
i. En relación con
el primer riesgo planteado, dado que el derecho tiene un carácter práctico y
una injerencia inmediata en la realidad social, no es acertado pensar que las
autoridades ejecutan actividades con fundamento exclusivo en normas jurídicas,
pues la concreción del interés general implica tener en cuenta consideraciones
de orden técnico. Por ejemplo, no es suficiente que la Constitución disponga
sobre la prestación eficiente de los servicios públicos, si los operadores
carecen de los conocimientos necesarios para la instalación del acueducto o el
fluido eléctrico. Ambas situaciones requieren la intervención de ingenieros y
electricistas, pues -entre otros aspectos- no sólo es necesario conocer cuáles
son los implementos idóneos para la construcción de la red de tuberías y las
torres de energía, sino también la ubicación de la infraestructura necesaria
para el suministro del agua y la electricidad. Por ello, derecho y técnica se
distinguen con fundamento en los siguientes criterios[1]:
‹‹Derecho
|
‹‹Técnica
|
‹‹l.
Vincula personas (o cosas en función de personas).
‹‹2. Se
sustenta en una legitimidad axiológica.
‹‹3.
Prescribe conductas debidas por referencias a valores.
‹‹4. Establece expectativas de conductas
personales.
‹‹5.
Juzga la acción por su licitud.
‹‹6. A
la violación de las normas sigue la sanción.
‹‹7. El orden normativo es rígidamente
nomocéntrico y jerárquico.
‹‹8. Su
función es mantener un sistema socio político››.
|
‹‹l.
Relaciona objetos (o personas consideradas como objetos).
‹‹2. Se
sustenta en una legalidad natural.
‹‹3. Prescribe
manipulaciones adecuadas a la consecución de un resultado
‹‹4.
Prevé situaciones reales de los objetos.
‹‹5. Critica
la acción por su funcionalidad o eficacia.
‹‹6. Al
error en la elección o aplicación de la regla sigue el fracaso.
‹‹7. El
sistema de reglas es plural y la jerarquía de sus componentes depende del
problema a resolver o del objeto a conseguir.
‹‹8. Su función es acrecer el área de dominio de
los objetos››.
|
Pese a las diferencias,
el derecho es a la técnica como la forma a la materia: en efecto, mientras conocimientos
técnicos constituyen el sustrato material de la decisión, el derecho es el
instrumento que permite su formalización jurídica. Esta simbiosis se observa en
la creación, interpretación y aplicación del derecho. Por un lado, el Congreso
cuenta con asesores que, desde el punto de vista extrajurídico, analizan los
motivos de oportunidad y conveniencia para (des)aprobar un proyecto de ley:
esto es frecuente en normas que tienen alto impacto en indicadores macro y
microeconómicos o en las disposiciones que reforman el Estatuto Tributario. Por
otra parte, si bien el grueso de las decisiones técnicas corresponde más a la
Administración que al legislador, las Comisiones de Regulación de Servicios
Públicos Domiciliarios son el ejemplo prototípico de la influencia de áreas
técnicas en la fijación del régimen tarifario. Finalmente, aunque el juez
accede a otras áreas del conocimiento a través de los peritos, la práctica y la
valoración de este medio de prueba es un punto decisivo para definir las
controversias suscitadas en la responsabilidad médica, en los pleitos derivados
de la ruptura del equilibrio económico en los contratos de obra o concesión,
entre otros.
Estos ejemplos
no sólo reflejan la interdisciplinariedad del derecho, sino que los
conocimientos técnicos -en el grueso de los casos- preceden o son un
presupuesto necesario de las decisiones adoptadas. Sin embargo, la doctrina reconoce
que ‹‹[…] conforme
las sociedades pasaron
de una economía
familiar a una economía
de mercado, y
de una economía
de mercado a
una economía protegida,
regulada, planificada, aumentaron
los problemas políticos
que requirieron capacidad
técnica. Los problemas técnicos
necesitan de expertos, de un conjunto cada vez más grande de personal especializado.
De esto ya se había dado cuenta hace
más de un
siglo Saint-Simón quien
era favorable al
gobierno de los científicos
y no de
los juristas››[2].
Aunque en la
práctica es poco frecuente que el profano esté a la altura de las discusiones
técnicas, lo usual es que los técnicos pretendan influir en el contenido de las
normas. Este hecho genera el riesgo de la democracia sea sustituida por una
tecnocracia. Dicho peligro es evidente, en la medida que la decisión de las
mayorías puede ser reemplazada por la orientación de los expertos. La
tecnocracia deja decisiones trascendentales del quehacer administrativo en
manos de unas pocas personas cualificadas, dado que el carácter plural y
heterogéneo de las ideologías políticas puede entorpecer la implementación de medidas
más convenientes.
Naturalmente,
estos enfoques no son necesariamente contrapuestos, aunque existen áreas de
fricción[3].
Por ejemplo, mientras la elección de los representantes en los órganos de
elección popular requiere procedimientos democráticos, el enfoque técnico es
necesario en la prestación de los servicios de salud, máxime cuando el paciente
no está en capacidad de autodiagnosticarse ni, mucho menos, de elegir
prudentemente el tratamiento para la enfermedad. No obstante, existen zonas de
frontera donde los intereses de la mayoría entran en contradicción con las
orientaciones de los expertos. El caso paradigmático se relaciona con los planes
de ordenamiento territorial; pero es más visible en el establecimiento del
régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, donde no es
conveniente que el precio se fije en consideración a la oferta y la demanda,
por la inexistencia de un régimen de competencia perfecta.
ii. Por otra parte, si bien
gran parte de las decisiones gubernamentales son resueltas conforme a los
dictados de las diversas áreas del conocimiento, esta circunstancia no implica per se un debilitamiento del control intersubjetivo.
En efecto, si bien la administración tiene una autonomía técnica para escoger
los medios necesarios para la satisfacción del interés general, esta
discrecionalidad no es absoluta y, en todo caso, está sometida a las reglas de
la participación democrática.
Por un lado, pese a que
diversas áreas del conocimiento plantean controversias sobre los métodos
utilizados para alcanzar una solución, es posible la aceptación de supuestos donde
un fin sólo puede ser alcanzado de una manera específica. Si la Administración
pretendiera alcanzarlo a través de otro mecanismo, asume la carga de argumentar
su elección y, sobre todo, de responder en caso de que los costos de
implementar la medida sean mayores a los beneficios obtenidos. De la misma
manera, algunas áreas plantean consensos sobre las medidas que no se pueden
tomar en un determinado asunto, bajo ninguna circunstancia. Es decir, las
reglas técnicas que gozan de un acuerdo intersubjetivo sobre su (in)eficacia
son un paramento de control de las decisiones, en la medida que aluden a su
proporcionalidad o razonabilidad[4].
Por otra parte, cuando
existe una multiplicidad de medios igualmente adecuados para alcanzar un fin,
la elección final -si bien corresponde a la autoridad competente- está abierta
al debate previo con las personas afectadas por la medida. En efecto, el
numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 dispone la publicación de ‹‹Los
proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con
el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el
efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar
observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la
autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el
interés general››. Esta norma consagra una oportunidad de participación, razón
por la cual la entidad debe publicar los informes técnicos que fundamenten la
decisión. En este sentido, la doctrina anota que:
‹‹[…] la autoritas profesional de experto no permite en ningún caso que sea
él quien decida. Ni aquellos supuestos en el que el experto aparece como el
elemento definidor de un determinado tipo de organización institucional de
control sobre la ciencia o la técnica. Por más que la sociedad deposite toda su
fe en el experto y pretenda delegar toda responsabilidad en la ciencia, ello no
es posible. La decisión debe seguir estando en la sociedad, lo cual obliga […]
a una “repolitización del ámbito ocupado hoy por los expertos”.
››Efectivamente, en un Estado democrático el experto es situado por
ciudadanía en una atalaya que le posibilita hacer previsiones, ponderar riesgos
y, en su caso, decidir legítimamente las medidas correctoras oportunas, pero no
les permitido escamotear la información u ofrecerla de manera parcial. Por este
motivo, la del experto no deja de ser una figura controvertida. Que la
ciudadanía acepte dejar en manos de un grupo cualificado de ciudadanos la toma
de decisiones trascendentales para el gobierno de la comunidad es un tema no
exento de peligros para la propia sociedad. La legitimación del experto fundado
en su saber no tiene porque ser cuestionada, siempre que las misma no tenga un
carácter institucionalizado que ahogue el debate. Precisamente, el libre
contraste de pareceres es el que hace hacer posible la toma de decisiones de un
modo no técnico y, en consecuencia, de manera más democrática››[5].
Así, aunque la técnica
tiene una gran influencia en la toma decisiones vinculantes, existen mecanismos
normativos que impiden que la democracia degenere en una tecnocracia, ya que
comprobada la (in)eficacia de una regla técnica, existe una limitación
necesaria y objetiva de la discrecionalidad y, además, la escogencia del método
adecuado está abierta al debate participativo.
iii. En definitiva, la
interacción permanente entre el gobierno de pocos y de muchos permite
fundamentar una relación entre la ética y la política: mientras la primera
establece los fines de la actuación del Estado, la segunda se preocupa por los
medios disponibles para el cumplimiento de los objetivos institucionales. Mediante
la primera, a través de mecanismos de participación directa o indirecta, se
construye marco teleológico de las decisiones gubernamentales; lo anterior,
conforme a los dictados de ética social. No en vano, las instituciones
pretenden la defensa de la dignidad humana, la propiedad privada, la libertad
personal, del interés general, entre otras.
Sin embargo, una vez
fijados estos fines, los medios técnicos utilizados por los órganos ejecutores
no pueden desconocerlos y/o extralimitarlos, en la medida que la
discrecionalidad no permite perseguir fines arbitrarios. Así, no es cierto que
el fin justifique necesariamente a los medios, máxime cuando la doctrina explica
que: «La política no la podemos entender
sin los valores que la inspiran como la libertad, la justicia y la igualdad. La
primera no se puede entender sin responsabilidad y con límites que fomenten la
justicia y ésta a su vez propicie la igualdad de oportunidades. Estos valores
deben de ser de carácter social, deben ser comunes, objetivos y deben poder
cumplirse. Para todo ello es requisito el imperio de la ley ya que como
señalaba Rousseau la ley es la voluntad general»[6].
Desde esta perspectiva, la
evaluación del medio técnico adoptado por pocas personas es evaluado a luz de
los objetivos dispuestos por el gobierno de las mayorías; razón por la cual las
decisiones políticas no se justifican en sí mismas, ya que tienen un referente
externo. Como explica BOBBIO: «La ética
política es la ética del que ejerce la actividad política. Ahora bien, la
actividad política en la concepción de quien desarrolla su propio argumento
partiendo de la consideración de la ética profesional no es el ejercicio del
poder en cuanto tal, sino del poder para la consecución de un fin que es el
bien común, el interés colectivo o general. No se trata del gobierno sino del
buen gobierno. Uno de los criterios tradicionales y permanentemente renovado
para distinguir el buen gobierno del más gobierno es, justamente, la valoración
de la obtención o no de este fin específico. Buen gobierno es aquel que
persigue el bien común, mas gobierno es el que persigue el bien propio»[7].
[2] BOBBIO,
Norberto. El futuro de la democracia.
México DC: Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 26.
[3] MOSTERÍN,
Jesús. Lo mejor posible: racionalidad y
acción humana. Madrid: Alianza Editorial, 2008, p. 76-79.
[4] Sobre
este punto, GORDILLO explica lo siguiente: ‹‹[…] es preciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas
—indiscutibles e indiscutidas, por lo general— y aspectos técnicos susceptibles
de controversia. En el primer caso, si desde el punto de vista de la técnica lo
que la administración ha hecho o pretende hacer es indubitablemente erróneo, la
actividad administrativa será ilegítima; en cambio, si se trata de cuestiones
técnicas en las que cabe admitir la duda y los mismos técnicos no están de
acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador
es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido una de las
posibles vías técnicas›› (GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo: parte general. Tomo I. Octava
Edición. Buenos Aries: Fundación de Derecho Administrativo, 2003, p. X-15).
[5] TARRÉS
VIVES, Marc. Normas técnicas y
ordenamiento jurídico. Barcelona: Tirant Lo Blanch, 2003, p.
[6] ALARCÓN
MENCHACA, Laura. Ética y política: ¿una relación obligada?
Consultado el 17 de mayo de 2017 en la página http://www.ufsj.edu.br/portal2-repositorio/File/art4_rev9.pdf
